广东省高级人民法院办公室2017年8月1日印发了《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》，为统一劳动争议案件的审理标准，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定，结合我省法院审判工作实际，提出如下解答意见。为了更好理解与适用该意见，笔者写下了《<广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答>理解与案例分析》，欢迎批评指正。

1.个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定

个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理。

 律师解析：

个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。

一句“一般不予支持”走了十几年的历程。要想真正明白这一句“一般不予支持”，需要来了解一下指导意见的发展历程。

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）13.发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年）第十二条发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负在支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。

案例一：2004年案例《东涌某家私店》装修工程致人损害案。

案例二：大石某地产公司春节期间留守人员因工作安排打架致人死亡赔偿案。

《劳动合同法》第九十四条，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

2.快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定

快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

律师解析：

快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。看到“应按双方的约定认定”，有劳动法常识的人，肯定一脸惊诧，难道是不是劳动关系可以以约定来定性？那用人单位是不是也容易规避劳动法的约束，劳动者的权益如何保护。要了解这个中缘由，需要了解它的发展历程。

案例三：

省高院2012年出版过一本书《劳动争议实务》，里面有一个案例就是讲快递人员与快递公司有没有 劳动关系。当时，重点是讲到快递人员自带交通工具承接业务，是业务合作关系，是承揽关系，不是劳动关系。

案例四：

2010年，南沙某快递公司在佛山南海有一个快递点，聘请当地一个快递小哥，用摩托车送快递时，发生交通事故，导致死亡。家属要求认定工伤。

3.出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定

国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险，因此，以承包、租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的，予以支持。但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用，不受出租车公司管理和支配，不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系。

律师解析：

在签订合同时购车款实际全部由出租车司机承担的情况下，认定出租车司机与出租车公司存在劳动关系的案例居多，外省的居多。

莫天云、莫洋、陈藕莲（发生交通事故死亡的出租车司机的近亲属）与道县鸿祥出租汽车有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决（湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民二终字第231号）中，该案出租车司机一次性向出租车公司交纳179800租金，每月向被告交纳管理费600元。一二审判决认定存在劳动关系的主要理由：原、被告双方签订了《出租汽车租赁合同书》，双方在租赁合同中明确约定了李根翠是自主经营、自负盈亏，被告不对李根翠上下班时间、营业时间，奖励处罚等进行规定和约束，李根翠也未从被告处领取报酬。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定的成立劳动关系必须同时具备的三个条件，对照上述三个条件，可以看出原、被告之间的关系不符合第二个条件，即被告的各项规章制度不适用于李根翠，原、被告之间是平等的民事主体，双方关系不属劳动合同法调整范畴，双方不具备人身隶属性，李根翠与被告之间不存在劳动关系。

丁维国与沈阳市旭龙出租汽车有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书【辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中民五终字第399号】中，租赁合同约定：购车款拾叁万壹仟元，出租车司机在合同签订前一次性付清； 出租车司机每月交纳租标费和管理费1900元。该二审判决认定不存在劳动关系的理由包括“对特定出租车的承包经营确实是双方的真实意思表示，其中并无建立劳动关系的意图”。

从出租车公司与出租车司机间的用工关系认定，这关键还是要看“从属性”如何认定？

成文法国家依其抽象的方法提炼出“从属性”这一概念，用以表征劳动关系与其他包含劳务给付内容之法律关系的根本性区别。所谓“从属性”是指劳动者在雇主的指挥监督之下给付劳务，是劳动关系的本质特征，亦是学界和司法实践均承认的劳动关系的判断依据，对于从属性判断标准的构成，国内外学者存在不同的认识，现已提出的要点包括“人格从属性”、“经济从属性”和“组织从属性”，各学说对此三者的内涵以及是否应囊括于从属性标准中仍有争议。我国大陆地区劳动关系的从属性审查模式是由原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第1条确立的，《通知》第1条的规定是目前司法裁判中认定劳动关系的主要依据。有人认为，检视此项规定（《通知》第1条的规定）的内容可以发现，现有的从属性审查实际上涵盖了劳动关系的多种外部特征，包括规章制度、劳动管理、有酬劳动、业务组成等方面，但从司法实践的现状来看，此模式值得检讨。此《通知》中的“同时具备全部情形”的要求有失僵化。现有认定劳动关系的制度设计以标准化的劳动关系为特征，追求构成要件的全面性，却未能充分细化“劳动管理”、“劳动对价”等人格从属性、经济从属性的考察要素。劳动关系认定不是“面面俱到”，而是“重点突破”，应当以人格从属性、经济从属性为核心，重点论证用人单位对劳动者的指挥监督，以及由此形成的劳动从属状态，此为劳动关系的本质所在。 还有人认为，应摒弃固守某一标准，遵循劳资关系发展演变的客观情况探索确立新的测试体系，以从属性作为基础，兼及对个案的具体分析，综合考量以下因素：是否有权利选派为自己工作的个体，是否有权利解雇所雇人员，劳动力是否具有专属性与排它性，劳动力与报酬是否具有等价性，工资支付方式的定期性，工作环境、工具或设备的提供方，是否服从工作指令以及服从程度，工作的义务是否来源于雇主，劳动者所做工作是否属于公司的一般性经营业务，订立合同时双方所适使用的词汇，双方是否具有订立劳动合同的意思表示。（以上摘自江门市律师协会劳专委主任程卫民的博客）

从前三条来看，省高院对劳动关系的认定，思路十分清楚。以用人单位为核心，与劳动者或其他劳动力之间的关系，采取内部从严保护，外围尽量市场化，用民法、合同法的意思自治来治理，这样做的好外就是稳定基本关系，外部灵活多样，充分激活市场活力。

市场是无形的手,政府是有形的手。劳动法是经济法体现的是国家干预，干预哪些，不干预哪些呢。省高院给了我们一个很好的指引。

4.村委会等基层自治组织聘用人员关系如何认定

村民委员会、居民委员会与其对外招聘人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，应按劳动关系处理。

律师解析：

《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》穗劳仲会纪〔2011〕2号，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不构成劳动法律关系或人事法律关系。

5.因劳动者过错造成用人单位损失，用人单位能否在劳动合同解除后要求劳动者承担赔偿责任

劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的，予以支持。劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定，且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担。

律师解析：

       《广东省工资支付条例》第十五条以及《工资支付暂行规定》第十六条均规定了劳动者过错造成用人单位直接经济损失，用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费。

《广东省工资支付条例》第十五条　因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。

《工资支付暂行规定》第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

由于在职员工有每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%的限制，离职后怎么处理，并无明确，在实践中容易造成困扰，这次对劳动者造成损失离职一次性赔偿及赔偿数额等做了明确，有利于指导实践。

6．劳务派遣中，劳动者请求用人单位和用工单位连带支付加班费的，应否支持

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六二条的规定，加班费、绩效奖金应由用工单位负责支付。但实践中并不容易将劳动者的正常上班时间、工资与劳动者的加班时间、加班费进行明确区分，为维护劳动者的合法权益，在劳务派遣争议纠纷案件中，涉及到追索劳动报酬的，如不能明确区分基本工资与加班费，劳动者请求由用工单位与劳务派遣单位连带支付劳动报酬的，予以支持。

律师解析：

         根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条　用工单位应当履行下列义务:(三）支付加班费、绩效奖金……。第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 《劳动合同法实施条例》第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。本指导意见采取加班费由用工单位支付，加班费与基本工资不能区分的，可由用工单位与劳务派遣单位承担连带支付责任，反过来，如果加班费是明确的，劳动者选择要求用工单位与劳务派遣单位承担连带支付责任，法院是否支持呢，省高院的意见里没有明确反对，却没有明确支持的意思。但深圳中院的判决却是支持的。

案例：在劳务派遣关系中，应由用工单位对加班工资承担直接的支付责任，由劳务派遣单位承担连带责任。

摘自深圳沈威律师博客

【案情】

赵某入职某服务公司后被派遣至某实业公司处工作。赵某与某服务公司之间的书面劳动合同约定某服务公司系劳务派遣单位，赵某将作为保安员由某服务公司派遣至外单位担任保安工作；赵某的基本工资按深圳市最低工资标准确定，某服务公司在工资之外支付相应的加班补助，但赵某食宿等在加班费范围内扣除。某服务公司与某实业公司之间签订有《保安服务合同》，合同约定某服务公司为某实业公司提供常规保安服务，某实业公司应向某服务公司支付服务费，并根据实际安排加班的情况向保安员支付加班费。某服务公司按月支付基本工资给赵某，无证据证明其向赵某支付过加班工资。某实业公司向赵某支付了部分加班工资，尚欠部分加班工资未支付。后赵某申请仲裁，要求某服务公司、某实业公司支付其加班工资差额。

【裁判结果】

案经深圳市中级人民法院二审裁判认定，本案当事人之间成立劳务派遣关系，某服务公司为劳务派遣单位，某实业公司是用工单位。根据《劳动合同法》第六十二条的规定，支付加班费是用工单位的义务，且某服务公司与某实业公司之间的《保安服务合同》也约定由某实业公司支付加班费，因此，应由某实业公司向赵某支付加班工资。而根据《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，某服务公司应承担连带责任。

7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金

用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。

律师解析：

       在本指导意见出台之前，本省范围内，解除违反计划生育的劳动者，只有用人单位有规章制度依据方可，本指导意见增加了依据，包括了劳动合同、集体合同，规章制度均可。如果不是在本省，可能结果相反。请大家注意。

案例：江苏省高级人民法院公报2014第3辑女职工违反计划生育政策不能解雇

刘静静2011年12月，被告发现原告违反计划生育法律法规，计划外怀孕，刘静静的行为已违反国家法律法规，违反了公司《员工奖惩实施办法》第二条的规定。由于刘静静违反国家法律法规、违反公司规章制度，根据公司《员工奖惩实施办法》第二条、第十一条，《劳动合同法》第三十九的规定，经公司研究，并征求工会意见，决定解除刘静静劳动合同。”大丰市人民法院一审认为：关于孕期、产期、哺乳期内的女职工受到法律特殊保护。《劳动法》第二十九条、《劳动合同法》第四十二条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。《妇女权益保障法》第二十七条亦规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。本案中，被告单方解除与原告的劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，依法应向原告支付赔偿金。故计算赔偿金的年限应从原告到化肥厂工作时起算，即为15.5年。被告应向原告支付的赔偿金数额为73564. 24元(15.5×2373. 04 x2)。

一、被告江苏劲力化肥有限责任公司给付原告刘静静违法解除劳动合同的赔偿金73564. 24元，加班工资5485, 38元，合计79049. 62元。上述款项于本判决生效后十日内履行。

一审宣判后，被告劲力化肥公司上诉至盐城市中级人民法院，后撤回上诉，一审判决已经发生效力。

8．劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同是否应在离职时明确提出

劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。

律师解析：

        本条与（2012年）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》28.劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。思路一致，本条规定更全面准确了，主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。

 

9.因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理

企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。

律师解析：

        对比广东省人力资源和社会保障厅粤人社规〔2013〕3号《关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》“关于劳动合同继续履行问题。企业在本市行政区域内搬迁，职工上下班可乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴、免费交通工具接送等便利条件，对职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。原劳动合同继续履行的，企业不需支付经济补偿。”本条规定，更合理，不再强调“本市行政区域内搬迁”，更强调“如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等）”，如果劳动者在这种情况下要求解除劳动合同，由可能属于“劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。”

【案例1】企业搬迁，员工不随迁获补偿金 广州某旅游制品有限公司原生产经营场地在广州市黄埔区，后因经营原因，公司将整厂搬迁至广州市白云区钟落潭镇。公司向员工发放《员工跟去新厂（钟落潭）意愿书》，内容为：“本厂将于2014年7月15日搬迁至白云区钟落潭镇，甚盼望各位同事一起搬往新厂工作。如有不愿意的，请在‘不愿意’一栏前打勾并签名，作为给公司30天通知辞工期……”同日，孙某签名确认不愿意搬去位于钟落潭镇的新厂。2014年7月15日，公司通知孙某当日为其在公司工作的最后一天，双方办理交接手续。后孙某申请仲裁及起诉要求公司支付解除劳动关系的赔偿金。 经审理，一审法院作出该公司向孙某支付经济补偿的判决。公司不服，上诉请求改判无需向孙某支付经济补偿金。二审法院经审理，作出驳回上诉、维持原判的判决。——案例来源：河南工人日报

10.职工因病或者非因工死亡，其遗属能否主张一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）

职工因病或者非因工死亡，其遗属依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金的，予以支持。

律师解析：

        广东省劳动厅1997年公布的粤劳薪（1997）115号《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》与之后发布的《中华人民共和国社会保险法》规定不一致，《中华人民共和国社会保险法》并无规定一次性救济金，为此，各地仲裁或法院都有争议，但本通知明确因病或非因工死亡职工遗属可以依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张一次性救济金，从而统一了审判标准。

 

11.非法用工单位伤亡人员能否直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿

非法用工单位伤亡人员（含死亡职工的近亲属）依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，予以支持。非法用工单位伤亡人员不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院可以根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系是否成立，并据此认定非法用工单位应承担的赔偿责任。

 

律师解析：

劳动争议“仲裁前置”这是基本原则。非法用工问题，作为劳动争议里的特殊案件，劳动行政部门及劳动仲裁委员会都可能不受理，不处理。本条的规定，为维权的非法用工受害者指出了明确的指引，非法用工问题，不受仲裁前置限制，可以直接向法院起诉，并且有或没有相关行政部门出具非法用工处理意见，人民法院均予以受理，并据实以予以判决。

12.工伤保险条例中的上年度如何认定

计算职工工伤保险待遇时，如需要参照“统筹地区上年度职工平均工资”“统筹地区上年度职工月平均工资”计算，按工伤职工发生事故时已公布的上年度职工平均工资认定。

律师解析：

       本条关键词是“按工伤职工发生事故时”的上年度职工平均工资认定，因为工伤案件，已经流程很长，打官司很多年才结案或有的工伤赔偿案件是事发多年后才打官司，所以为了公平和统一，计算工伤待遇时，“按工伤职工发生事故时”的上年度职工平均工资认定。附《广东省工伤保险条例》第66条　本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。

案例：

李万菊与广州市花都区金灏金制品厂劳动合同纠纷二审民事判决书

（2014）穗中法民一终字第2499号

关于伤残补助金、医疗补助金、就业补助金问题，李万菊主张以2013年广州市在岗职工平均工资即5313元／月×60%的标准计算，金灏制品厂不予确认。金灏制品厂主张李万菊计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按2012年广州市在岗职工的标准4789／月的60%（即2873.4元／月）计算。李万菊于2013年3月9日受工伤，依照《广东省工伤保险条例》第六十六规定，金灏制品厂主张以2012年广州市在岗职工平均工资标准4789元／月的60%（即2873.4元／月）计算。李万菊受工伤，经鉴定伤残等级为柒级，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条，金灏制品厂应支付李万菊一次性伤残补助金37354.2元（2873.4×13），一次性工伤医疗补助金17240.4元（2873.4×6）、一次性伤残就业补助金71835元（2873.4×25）。

为此，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十三条、第五十七条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、解除李万菊与广州市花都区金灏金属制品厂之间的劳动关系二、广州市花都区金灏金属制品厂于本判决生效之日起十五日内支付李万菊一次性伤残补助金37354.2元，一次性工伤医疗补助金17240.4元、一次性伤残就业补助金71835元，总共123556元。

假设这个案件是现在才结案，当事人要求广州2015年的社平工资为6764元。174511元-123556元=50955元。这里就有5万元多元的差额。

13.达到法定退休年龄人员受聘到用工单位工作期间因工作原因受到事故伤害的处理原则

达到法定退休年龄的人员受聘到用工单位工作期间，因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动行政部门认定为工伤的，可参照《工伤保险条例》处理；未被认定为工伤的，人民法院应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理，如其坚持主张工伤保险待遇的，判决驳回其诉讼请求。

律师解析：

        达到法定退休年龄的人员（包括享受退休养老待遇和未享受退休养老待遇两种情形）返聘或受聘到用工单位，第一要解决的问题是双方形成的是劳动关系，还是劳务关系？第二能否与未达到退休年龄的劳动者一样适用《工伤保险条例》，还是部分情形适用？

省高院采取的是缩限解释，对范围限制：一、需要因工作原因受到事故伤害或患职业病，第二，经劳动行政部门认定为工伤。实质要求和程序要求都有。否则，按人身损害处理。一旦按人身损害，按过错原则赔偿，而工伤采取的无过错赔偿原则。简单讲工伤赔偿如果是100万元，按人身损害，则为0元至100万元之间，通常单位的过错大到完全找不到员工一点过错的机率几乎为0，所以赔偿相差几十万元，甚至一分钱都赔偿不到，这也不是不可能的。

 

问答：超过法定退休年龄的人员在工作期间突发疾病死亡能否适用《工伤保险条例》认定工伤？？

南京市中级人民法院、江苏省高级人民法院的请示和最高人民法院[2012]行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》

江苏省高级人民法院：

你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 <</span>工伤保险条例>请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
此复。
二〇一二年十一月二十五日

 

14.因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议案件中能否一并主张精神损害赔偿

为减少当事人讼累，因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议纠纷案件中一并主张精神损害赔偿的，人民法院可一并处理，并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额。

律师解析：

        因为《工伤保险条例》等劳动法规并没有明确规定工伤职工可以享受精神损害抚慰金，但是根据《职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。因此对于属于安全事故和职业病工伤的劳动者或其近亲属，可以要求支付精神损害抚慰金。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条　人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议“仲裁前置”这一基本原则，人民法院还是坚持的。但本规定，并没有提及仲裁前置的问题，应该这样理解，有没有在仲裁阶段提出精神损害赔偿，为了为减少当事人讼累，都可以在一审向人民法院起诉时提出，并不受仲裁前置的限制。结论是：精神损害赔偿不受仲裁前置的限制。

 

15.因生产安全事故受到伤害的从业人员及职业病患者主张工伤保险待遇后，又请求人身损害赔偿的，如何处理

劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。

工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表：

工伤保险待遇项目	人身损害赔偿项目
住院治疗的伙食补助费	住院伙食补助费
停工留薪期工资	误工费
一次性伤残补助金、伤残津贴	残疾赔偿金
丧葬补助金	丧葬费
供养亲属抚恤金	被扶养人生活费
一次性工亡补助金	死亡赔偿金
安装假肢等辅助器具费	残疾辅助器具费

律师解析：

        一般情况下，对于既属于工伤，又属于人身损害纠纷的，除了医疗费不可重复主张，其他皆可主张。省高院对于属于安全生产和职业病的工伤，工伤赔偿项目和人身损害项目在很大程度止项目是相同的，所以若工伤赔偿项目数额已高于人身损害赔偿项目的，人身损害赔偿项目将不再支持。

不过要注意，本条“相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持”，相应项目是算总数还是单项呢？并无进一步说明，一般理解应该是单项，也就是说如果工伤项目里的某一项比人损高，该项目在人损赔偿中，先去掉，这多余的部分不能拿去冲抵其他项的差额部分。其他项目有差额的部分，要补差额。

 

16.劳动争议案件中涉及补缴社保费的该如何处理

劳动者请求用人单位补缴其在职期间社会保险费的，不属劳动争议处理范围，不予处理。劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持，但支持的范围仅限于用人单位应缴纳部分。

律师解析：

        对于社保补缴的问题，一般情况下社保或者地税部门会要求用人单位垫付所有费用，包括用人单位应当承担的部分和员工应当承担的部分。由于实践中，有用人单位并不积极配合补缴社会保险，本条规定，为劳动者自行向社保部门补缴社会保险提供了路径，也同时提供了要求用人单位返还其垫付的用人单位应缴纳部分的明确依据。

 

17.法院查明不存在劳动关系后如何处理

仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由做出不予受理裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系，可向劳动者释明转换适合程序，劳动者不同意转换为适合程序进行审理的，应当裁定驳回当事人的起诉。

律师解析：

        最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第三十五条规定：法院经审理对法律关系的性质和民事行为的效力的认定与当事人主张不一致的，应当告知当事人有权变更诉讼请求。法院查明后确认双方无劳动关系的，此时当事人应当转换程序和诉讼请求，否则仍按照劳动争议纠纷起诉的，会被法院驳回起诉。

 

18.对于终局裁决案件，如劳动者已向人民法院提起诉讼，用人单位能否依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定提出抗辩

劳动者依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据该法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。用人单位的抗辩，除属于针对劳动者的诉讼请求提出的抗辩外，不得超出用人单位申请撤销的理由及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的范围。

 

律师解析：

       对于终局裁决劳动者向人民法院起诉的案件，用人单位的抗辩，可以针对劳动者的诉讼请求，也可根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定进行抗辩。

本条规定，单位存在两种选择：一种向中院申请撤销，中院不予受理或驳回申请，用人单位以此为抗辩依据，向一审法院抗辩，要求撤销仲裁终局裁决，基层法院对用人单位的抗辩应一并处理。另一种选择，不向中院申请撤销，直接向基层人民法院抗辩要求撤销。这里就会出现一个冲突，用人单位没有申请撤销的话，直接在基层法院一审时抗辩撤销，对于劳动者来讲，就等于不存在仲裁终局用人单位不能起诉的保障了。因此，建议用人单位如果有撤销的诉讼，应该向中院发一个撤销的快递申请。然后在基层法院抗辩才顺理成章。

 

19.劳动者在仲裁时仅主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中主张赔偿金如何处理

解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，当事人在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金的，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性，应予合并审理。

 

律师解析：

        广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009年）第二十七条依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定而劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行的，人民法院应当向劳动者行使释明权。如果劳动者主张相应的经济补偿的，可判令双方劳动关系解除或终止，并由用人单位支付劳动者赔偿金；如果劳动者放弃相应经济补偿的，对涉及的赔偿金问题不予处理。

对于劳动者在诉讼中将经济补偿金变成经济赔偿金的，由于该项诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当合并审理。

案例：临近退休被解除劳动合同 85后法官及时释明获赞—摘自重庆法院网http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1364137.shtml

近日，汪某顶着烈日来到江北法院，将一面锦旗亲手送到王法官手中。这位年轻的女法官双手接过锦旗，眉梢喜悦间略带羞涩。

汪某生于1963年，本应于2013年12月29日退休。2011年起，汪某在某物业公司从事清洁工作，劳动合同约定双方劳动关系于2013年12月28日终止。然而就在退休前一个月，物业公司以汪某“所在岗位和工作内容发生了重大改变，无法继续安排工作”为由，向汪某作出解除劳动合同通知书。由于突然被辞退，导致汪某无法缴纳退休前最后一个月的社会保险，不能办理退休手续。

2013年12月，汪某向江北区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求物业公司继续履行劳动合同。2014年2月，江北仲裁委作出裁决，由物业公司支付汪某违法解除劳动合同的赔偿金7000元，驳回其他申请请求。汪某无奈，诉至江北法院，请求判决物业公司继续履行劳动合同。

王法官初步了解案情后，告知汪某其与物业公司的劳动合同已经到期，双方无法继续履行合同，应当变更诉讼请求。汪某听取了法官的建议，将诉讼请求变更为确认公司解除劳动合同的行为无效。

庭审中，物业公司辩称，其解除劳动合同的理由是，室内清洁工作急剧减少，清洁岗位的工作量严重不足，因此依法裁员。
法院审理认为，物业公司未能举证证明“室内清洁工作量急剧减少，室内清洁岗位的工作量严重不足”的情况，因此其主张的订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化无事实依据。物业公司未采取措施调整汪某的工作岗位，亦未与之协商变更合同内容，其单方解除劳动合同的行为应属无效，遂判决支持汪某的诉讼请求。
判决生效以后，汪某拿着判决书顺利办理了退休手续，开始了人生新的旅程。

20.退休人员就调休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效何时起计

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。

律师解析：

       目前广东司法实践仍认为劳动者达到法定退休年龄的，与用人单位的关系为劳务关系，因此，对于这一部分人的劳动争议纠纷，仲裁时效应当自劳动者达到退休年龄之日起计算。

21.劳动者能否要求用人单位支付违约金

《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条只是对用人单位要求劳动者支付违约金作出限制，并未禁止劳动者主张违约金。因此，在法律法规未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定的情况下，劳动者可以同时主张违约金、经济补偿金，劳动者依据劳动合同的约定要求用人单位支付解除劳动合同的违约金的，予以支持。

律师解析：

        劳动合同法明确了用人单位只能在劳动者违反服务期、保密义务、竞业限制协议中可要求劳动者支付违约金，但是对于劳动者要求企业承担违约金并无明确规定，按照民法的帝王原则——法无禁止即自由，即意思自治原则。允许约定用人单位在违反约定时承担违约责任。

22.劳动争议案件能否适用一审终审

根据《广东省高级人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件的操作指引》第1条的规定，对于劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金等给付数额、时间上存在争议的劳动合同纠纷案件，如当事人请求的单项数额均符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审”规定条件的，法院可适用小额诉讼程序审理。

律师解析：

       一般情况下除仲裁终局案件外，劳动争议案件实行一裁两审制，但是对于劳动关系清楚，争议不大，数额较小的，即标的额为广东省上年度就业人员年平均工资在30%以下，可采取小额诉讼诉讼程序一审终审。

劳动争议案件的处理流程、方式：劳动者与用人单位协商-调解-仲裁-一审-二审。

1、协商结案。

2、调解结案。（达成人民调解协议，可以申请仲裁出调解书或申请人民法院确认，调解即可结案）

3、仲裁结案。

4、一审小额诉讼结案。

5、二审终审结案。

6、执行。

劳动争议什么情形下案件一裁、一审终局?

 

一、劳动仲裁一裁终局
1、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条：
劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。
（广州现最低工资为1895元×12=22740元）

3、《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》37.
劳动者依据《劳动合同法》第四十条或第八十二条的规定请求用人单位支付代通知金或二倍工资的，作为《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定的追索赔偿金争议处理。
劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇，属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项规定的因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议，劳动人事仲裁机构对此作出的仲裁裁决为终局裁决。

二、小额诉讼一审终局
1、标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的简单民事案件，实行一审终审。

2、各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资，是指已经公布的各省、自治区、直辖市上一年度就业人员年平均工资。在上一年度就业人员年平均工资公布前，以已经公布的最近年度就业人员年平均工资为准。
（广东省公布的2016年度在岗职工年平均工资为72848元×30%=21854.40元）

3、下列案件，不适用小额诉讼程序审理：
（一）人身关系、财产确权纠纷；
（二）涉外民事纠纷；
（三）知识产权纠纷；
（四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；
（五）其他不宜适用一审终审的纠纷。

23.用人单位和劳动者在诉前达成调解协议的，能否申请法院进行司法确认

根据《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅、广东省总工会、  广东省工商业联合会、广东省企业联合会关于进一步加强调裁诉衔接多元化解劳资纠纷的意见》及《广东省高级人民法院关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见》的规定，劳动争议纠纷在非诉讼调解组织主持下达成调解协议后，当事人可向有管辖权的人民法院申请确认调解协议效力，人民法院依法审查后对符合条件的可出具民事调解书予以确认。

 

律师解析：

        为了减少当事人的诉累，增加调解的效果，对于劳资双方在非诉讼调解组织主持下达成的调解协议，当事人可向法院要求出具民事调解书。