2017年8月16日上午，依托于南沙区东涌商会服务会员企业，基于港宏所团队化事业部制的特点，在商会里面举办了一期别开生面的讲座。

讲座的方式是抛弃传统讲大课的方式，由两名律师、两名企业家、一名专家组成铿锵五人行的模式，采取企业代表问，律师代表答，专家点评的方式进行，讲座采取贯穿式，分为三个方面，一是代表问答，二是专家点评，三是由现场观众提问环节，这样的效果包括现场的气氛都非常好，因为大家所提到的都是与自己息息相关，遇到过或者是可能遇到的一些问题。

（企业代表                 （律师代表）

这种现身说法方式体现了语言生动性，好处在于能更加深入剖析问题，启发现场参加人员的思维以及与会人员的参与感。在下一步工作中，我们会将这种模式带入更多的商会，帮助商会服务好商会会员。

附现场问答全文既要：

1、 女员工违反计划生育能不能解除劳动合同？需不需要支付补偿？

答：《劳动合同法》第42条第4款规定，用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同；《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同，这些规定主要是为了保护妇女的合法权益，保护其在孕期的必需生活条件。但是，综合广东省对“女职工违反计划生育政策，用人单位能否解除劳动合同”这一问题的相关规定，我方认为，应当区分以下两种情形进行具体分析。

    一、用人单位不得以女职工违反计划生育政策为由解除劳动合同，是法律规定的基本原则

保护劳动者的合法权益、侧重保护弱势群体的合法权益、对女职工和未成年劳动者实行特殊保护，是我国劳动法规定的基本原则。《劳动合同法》第39条规定了因劳动者过错用人单位可以解除劳动合同的情形，并且根据该条规定，用人单位解除劳动合同是不需要向劳动者支付经济补偿金的。但是计划生育属于国家政策，劳动者违反计划生育规定，是一种行政违法行为，应承担行政管理法律责任，不属于《劳动合同法》调整范畴，它与劳动者与用人单位之间管理与被管理的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。所以，一般情况下强调对女职工的特殊保护，用人单位不可以解除劳动合同。况且，关于劳动者违反计划生育政策行为的认定，只能由计划生育管理部门实施，用人单位、劳动仲裁部门和法院均无权认定女职工是否违反了计划生育政策。

      二、如果用人单位依法制定的规章制度中明确规定了劳动者不得违反计划生育政策、违反计划生育政策属于严重违反用人单位规章制度的，则用人单位可以解除违反计划生育政策女职工的劳动合同。

 

1、 试用期公司可不可以单方解除劳动合同，如果要解除劳动合同，企业需要怎么做？

答：《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

用人单位可解除劳动合同的条件是“必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。”用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。在这种情况下，用人单位解除劳动合同无须支付经济补偿金。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的话，就不能解除劳动合同。

到底怎么样才是“不符合录用条件”？在签订劳动合同时，企业若没有向求职者明确公示求职者所在岗位存在着哪些情况或条件符合解除合约的未录用条件，那么企业则不能以“不符合条件”为由随意解除合同。

2、 主管因为工作原因与员工发生争执打架能否解除劳动合同？是否需要赔偿？

3、 员工发生办公室恋情公司能不能单方解除劳动合同？

4、 员工在非工作时间赌博、打架被行政处罚公司能不能单方解除劳动合同？

5、 员工工作时间玩QQ、玩微信，内容涉及公司相关信息公司能不能单方解除？或者在微信上辱骂领导能不能单方解除？

6、 员工工作失职能不能开除？如司机违规驾驶能否解除？

答：上述4—7的问题，都是涉及违纪的行为，就这个问题一并解答。

这些问题的焦点及核心法律问题主要在于用人单位单方解除合同是否符合“严重违反用人单位的规章制度的”解除条件。综合来看，主要涉及规章制度的合法性、适用条件以及严重程度的理解与适用。

 

一、规章制度的适用条件
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、法规及政策，并已向劳动者公示的，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。因此，规章制度的效力条件首先包括民主程序制定、内容合法和向劳动者公示。

但是，我们应注意：司法解释中规定的是“可以”作为审理依据，而非“应”作为审理依据。如前所述，规章制度的适用在合法的基础上还需合理性审查，因此，符合司法解释规定条件的规章制度并非一定有效，并非就能直接作为审理依据。此外，未经民主程序制定的规章制度不应一律判定无效，而只能是因不具备适用的合理性或者无法使劳动者知晓时才无效。
二、如何适用“严重违反用人单位的规章制度的”的解除条件
综上所述，审理的关键就是规章制度适用的合理性审查。可综合考虑以下因素：
（一）行为环境：结合行业特点和工作岗位
违反用人单位规章制度的行为是否严重，不能单看行为本身，而应结合用人单位行业特点、劳动者岗位、行为发生地点等行为环境因素进行综合考量，例如吸烟，对在化工厂区工作区域正在作业的职工来说就是严重违反，但在一般企业或化工厂的独立生活区域就只能算一般违反。本案中，用人单位的《人事管理制度》规定员工公司内外打架斗殴者应予解除劳动关系，该项规定本身没有区别行为环境，欠缺合理性，如将在公司外对公司经营并无影响的打架归为可解除条件显然并非合理。不过从其适用的合理性来看，本案员工不顾其工作岗位职责的要求，在厂区内人数众多、机器高速运转等忙碌的生产情况下打架，应属于严重违反的范畴。
（二）影响程度：对企业生产经营秩序的影响
这里影响程度主要指对生产经营秩序的影响，而非产生实际损失的影响，因实际损失而解除合同的依据是劳动合同法中“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”单方解除情形。对企业生产经营秩序的影响需要考虑生产安全、产品质量、经营管理等因素。本案中，主管属于公司在管理人员，在人数众多的工作区域打架，对企业的正常生产管理秩序影响极坏，因此从对企业生产经营秩序影响来看，其应属于严重违反规章制度。
（三）主观意识：劳动者的主观过错程度
一般过失的行为应不属于严重违反用人单位的规章制度非主观过错的失职在未对企业产生重大损失的情况下也不应产生解除劳动合同的后果，因此劳动者违反规章制度的主观意识也是严重程度的判断因素。本案中，原告作为在企业工作多年的老员工，明知公司禁止打架的规章制度，依然不顾影响和可能的后果而故犯，应属严重违反用人单位规章制度。

7、 员工辞职后又以公司未足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险解除劳动合同要求公司支付经济补偿金能否被支持？

答：根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条规定，劳动者以其他理由辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

根据广东省高院7月份印发的《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的通知第八条规定，劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第38条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。劳动者在离职时未以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后又以用人单位存在《劳动合同法》第一款情形为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。

 

8、 退休返聘人员在签订返聘协议后公司解聘的，是否需要支付经济补偿金？

答：这种情况的争议焦点集中在退休返聘人员是否有权要求公司支付经济补偿金，对此，存在两种观点。

第一种观点认为，退休返聘人员同属于劳动者，应当与普通劳动者有同等待遇，因此，公司应当按照普通劳动者的处理方法，支付经济补偿金。

第二种观点认为，既然劳动者已经退休，不属于劳动法意义上的劳动者，不受劳动法法规保护，因此，不应当强制公司支付经济补偿金。

【法理评析】

首先，我们来了解一下经济补偿金。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。设置经济补偿金的本意是对适龄劳动者失业时寻找再就业期间的生活提供保障。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

那么，解雇退休返聘人员需要支付经济补偿金吗？根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第七条规定，退休人员返聘的，是劳务关系，订立的合同为聘用合同，解聘是否支付经济补偿金，按聘用合同的约定办理。根据《劳动合同法实施条例》劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

根据这一规定可见，已经能够退休的人员，不具备法定劳动者资格，返聘的，不是劳动关系，不适用《劳动法》和《劳动合同法》等劳动法规。在合同没有明确约定的情况下，用人单位解除与离退休人员聘用协议的，并不强制要求公司支付经济补偿金。

 

9、 公司根据生产经营需要安排员工调岗，员工不配合调岗，公司把员工开除后是否需要赔偿？

答：这里首先要看调岗是否合理，主要从以下几个方面看是否合理：

1、合同中是否明确约定公司可以根据实际情况调岗?

如果合同中有明确的约定，一般来说是予以认可的。但该约定并不意味着公司可以随意单方调岗，其在进行调岗时，仍然必须具有充分的合理性，其中之一就是调整后的岗位与调整前的岗位应当有一定的关联。

2、公司因生产经营困难，造成部门合并、解散，其调岗是否合理?

广东省对此作出了特别规定，根据《广东高院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持： (一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(三)不具有侮辱性和惩罚性;(四)无其他违反法律法规的情形。”因此，只要满足以上条件的调岗，都认为是合理的调岗。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》22、用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：
（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；
（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
（三）不具有侮辱性和惩罚性；
（四）无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》23.关于条文中的“生产经营需要”，应当结合具体案情具体分析，一般情况下只要用人单位存在客观上的调整需要，而且不是刻意通过该种方式给劳动者制造障碍或迫使劳动者离职的，都可以认定为生产经营需要。

10、 公司因订单锐减撤销生产线裁员，裁员程序，哪些人可以裁？哪些人需要优先留用？

 

答：  一、企业经济性裁员的法定事由

企业根据自身经营发展的需要，只有出现下列情形之一时，才可以启动裁员程序，否则，最终的结果就很可能会造成违法解除劳动合同，企业将面临极大的法律风险：

（一）依照企业破产法规定进行重整的

根据原劳动部《企业经济性裁减人员规定》第2条的规定，用人单位濒临破产，被法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。由此可知，当企业濒临破产，经债务人或者债权人依照破产法的规定，可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。企业一旦被人民法院宣告进入法定整顿期间，企业确因经营需要裁减员工的，可以进行裁员，但需要企业提供受理法院依法出具的企业进行重整民事裁定书，并依照相关法定裁员程序进行裁员。

（二）生产经营发生严重困难的

目前，我国现行的法律并没有对企业因“生产经营发生严重困难”做出明确的规定，在界定企业是否存在“生产经营发生严重困难”，主要散见于各个地方性的规定。比如：《北京市企业经济性裁减人员规定》中规定，连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债，80%的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的；《上海市企业实施经济性裁减人员办法》规定，生产经营已出现亏损的企业，符合下列条件的，可以实施经济性裁减人员，（一）已采取以下措施：停止招工；清退各类外聘人员（包括外地劳动力）；停止加班加点；降低工资，但企业职工月平均工资实际已低于本市上年度职工月平均工资60%的，可以不再降低工资；因企业困难有拖欠职工社会保险现象。（二）上述措施实施满半年仍然亏损且生产经营状况无明显好转的。97年《广东省企业经济性裁减人员实施意见》，但该意见并未规定在什么情况属于生产经营发生严重困难。

在司法实践中，企业因“生产经营发生严重困难”进行裁员，需承担举证责任。如第三方会计师事务所出具的财务报表，证明年度、季度连续亏损表。如果企业所在地没有制定认定经营严重困难企业的标准或程序，用人单位要慎用本项规定进行经济性裁员。

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。

企业在日常的生产经营发展过程中，根据市场经济的变化和企业内部结构的调整及人员结构的优化，将会面对企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等情况的发生，必然会导致企业内部部分岗位的变动或消失，但这种调整未必最终会导致企业进行经济性裁员，企业可对员工进行调岗或培训，以适应调整后企业战略发展的需要。如果企业在经过转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行经济性裁员。企业在利用该项规定实施经济性裁员时，应当注意以下几点：1、企业存在转产、重大技术革新或者经营方式调整的事实及证据；2、企业与职工变更劳动合同的情况；3、经过变更劳动合同后，仍有部分员工不能胜任新工作或能力有限的员工，企业方可实施经济性裁员。

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

如果企业在进行经济性裁员时所选择的法律依据使该项规定，就应当与《劳动合同法》第40条第3项的规定有所区分。《劳动合同法》第40条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。同时，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条第3项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

《劳动合同法》第41条第4项的规定强调的是排除《劳动合同法》第40条第3项规定之外的其他“客观经济情况”的原因。从举证方面来看，二者也有明显的不同，第40条第3项重点在于因“客观情况”发生重大变化，在与劳动者进行协商变更的过程；第41条第4项重点在于因“客观经济情况”发生重大变化，此时导致劳动合同无法继续履行，企业进行经济性裁员需要听取工会意见，并向劳动行政部门报备。

　二、企业经济性裁员的程序性要求

根据《劳动合同法》第41条的规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。从该条款的规定可以看出，企业进行经济性裁员必须符合以下程序：

1、时间要求：

用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并提供有关生产经营状况的资料；此时企业应当注意，企业既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以进行选择，而不是二者同时进行。

2、报备要求：

企业在进行裁员之前，应当将裁减人员方案向劳动行政部门报告即可，此时企业应当注意，目前法律并没有要求必须经劳动行政部门批准后才可以裁员，只要履行报告程序就可以了。企业向劳动行政部门报告的裁减人员方案，内容应当包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤、符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法等信息。

三、企业裁员时应优先留用的人员

按照《劳动合同法》第41条第2款的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

根据法律的规定，企业进行裁员在同等条件之下，对于上述的三类人员给予优先留用，其目的在于保护这些对企业做出贡献的员工以及照顾家庭的基本生活需要，以进一步彰显企业文化。当然，在裁减部分员工之后，根据企业经营发展的需要，仍需进行裁员的，即使企业存在上述三类人员，仍可对其进行经济性裁员。

四、企业裁员时不得予以裁减的人员

　根据《劳动合同法》第42条的规定，企业在进行经济性裁员时，若遇到“老、弱、病、残、孕”的员工不得予以裁减：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

该条款是对特殊员工的保护，在实际操作中，企业准备进行经济性裁员时，若遇到“老、弱、病、残、孕”之类的员工，毕竟不是常态，一般是以个体出现的，企业也可以与此类员工进行协商解除劳动合同。若双方无法就协商解除劳动合同达成一致，不得强行对其进行经济性裁员。另外，对于工伤职工一般不能适用经济性裁员，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；五级至十级的伤残员工，因其劳动能力的部分丧失，也不宜对其经济性裁员。

《劳动合同法》第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

问： 员工06年5月1日入职，工作表现不好，经常犯小错误，经常不配合公司，不好管理，公司能不能炒？炒了要不要赔偿，假如需要赔偿的，怎么赔偿？08年之前的是否需要分段计算？如员工工资到手工资平均6000元，社保个人应支付部分为350元，怎么计算经济补偿金或赔偿金？

如果员工的行为未达到严重违纪或严重违反规章制度的或不符合用人单位单方法定解除的条件，那么公司单方解除员工的劳动合同可能涉及违法解除，支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。

1、在“劳动者不胜任工作，经培训或调岗后仍不胜任工作的”和“单位跟劳动协商一致，由单位解除劳动关系的”这两种情况下，经济补偿金应分段计算，08年以前部分最高12个月，08年后不作限制。（08年前根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定执行，08年后根据《劳动合同法》执行。）

2、单位违法解除劳动者，单位需支付二倍“经济补偿金标准”的赔偿金，这里“经济补偿金标准”则不用分段计算，也不作年限的限制。

3、劳动者以单位违法（拖欠工资等）提出解除合同，“经济补偿金标准”则不用分段计算，也不作年限的限制。劳动者仅仅以单位在“08年之后”不依法缴纳社保（指没有拖欠工资、加班费等情况之下）为提出解除，经济补偿金只发放08年以后的工作年限。

4、在本单位工作不到十年，最后一次合同期满终止，经济补偿金只发放08年以后的工作年限。

5、在本单位工作已满十年，最后一次合同到期，劳动者同意终止的，经济补偿金也只发放08年以后的工作年限。

6、在本单位工作已满十年，最后一次合同到期，劳动者不同意离职的，单位必须续签劳动合同，单位不续约的话属于违法解除或终止，适用“各种情况分类详述第2种情形”的规定。

7、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，（根据《劳动合同法》第四十七条）。如果是违法解除的，按双倍即24个月赔偿。

11、 经济补偿金是否需要交纳个人所得税？

答：根据法律规定公民取得收入的，应当缴纳个人所得税，因此，劳动者取得的一次性解除劳动合同经济补偿金和赔偿金（包括生活补助费和其他补助费）是需要缴纳个人所得税的。但是，考虑到劳动者取得一次性经济补偿金和赔偿金后，可能在一段时间内没有工作，缺乏生活保障，因此，国家规定了对劳动者取得的一次性经济补偿金和赔偿金征收个人所得税的最低标准，只有超过该标准的数额在按照劳动者在用人单位工作的实际年限进行平均后，才向劳动者征收个人所得税。具体标准如下：

12、公司解除劳动合同是否需要通知工会，不通知工会会有什么后果？

答： 《劳动合同法》第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

13、 员工集体停工、罢工能否解除劳动合同？公司因自身原因需要停工，停工期间怎么支付工资，停工期间能不能解除？

答： 公司作为用工关系中提供劳动力一方，理应按照劳动合同要求妥当履行劳动义务提供劳动成果，在工作时间服从工作安排进行生产作业亦是每个劳动者应当遵守的劳动纪律，被告累计七天拒绝在工作岗位提供劳动，必然严重影响到原告的生产效率和用工管理，属于严重违反劳动纪律的行为。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同

根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”
该规定可以看出，单位在停工停产期间的工资支付应视具体员工而定。所谓一个工资支付周期，在我国大多数企业采取月薪制，也即意味着大多是情况下，停工停产一个月内的，用人单位仍按照劳动合同约定的标准支付工资，超出一个月的，则可以分两种情况发放工资：若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若没有提供正常劳动，则可以按低于最低工资标准的水平发放工资。

结合广东省规定，《广东省工资支付条例》第35条停工超过一个工资支付周期、用人单位安排劳动者工作的，双方协商确定工资支付金额；单位没有安排劳动者工作的，单位支付劳动者不低于当地最低工资80%的生活费。（第三十五 条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。）

 

问题：社保相关问题

1、 企业按最低标准购买社保，没有足额交纳社保，造成员工的损失企业是否需要支付？

2、 员工入职时候向公司申请不需要购买社保，并签订不够买社保申请书，这样的放弃购买社保申请书是否合法？

3、 接上一问题，公司没有给员工购买社保，但员工在职期间生病，一共花费了4万元，员工农保报销了2万元，社保核对需要报销3万元，那么公司是需要补足1万元还是按社保报销标准赔付3万元？

 

《劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

 

《中华人民共和国社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”

 

从上述法律规定可知，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位法定义务。无论是用人单位还是劳动者都不能随意处分这项权利义务。根据《劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。因此，作为无效协议，对劳动者与用人单位双方都没有法律约束力，公司仍然应当承担缴纳社会保险的义务。

 

【焦点之二】劳动者在未参加社会保险期间，产生的医疗费用可否要求单位承担？

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”

 

该解释赋予了劳动者因用工单位未办理社会保险而产生的损失可向用工单位主张赔偿请求权。但需要具备以下两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，违反了其应承担的法定义务。

 

4、 员工入职时用了他人的身份证购买社保，社保拒赔后要求公司赔付时怎么做？

答：分析：《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。员工冒用别人的身份入职并不影响双方之间建立劳动关系。

公司依法履行了为劳动者参加社会保险的义务后，发生工伤事故时，应由工伤保险基金支付工伤职工的医疗费、鉴定费、住院治疗工伤伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等相关工伤保险待遇。

借用他人的身份证，以“张某”的名义入职，导致发生工伤事故时不能享受由工伤保险基金支付的上述工伤保险待遇。对此，李某存在过错，应承担主要责任。

公司未能认真核实被告的身份信息，亦存在过错，应承担次要责任。

为劳动者参加工伤保险是企业的义务，更是对劳动者人身安全提供了一份保障。实践中，不少劳动者，尤其是已经或快要达到退休年龄的劳动者，假借他人身份或者         使用假身份证与用人单位签订劳动合同，用人单位根据劳动者提供的身份信息投保了工伤保险。

当发生工伤事故时，劳动者因其提供虚假身份证而无法从工伤保险基金处获赔，依《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》本应由工伤保险基金向劳动者支付的款项，由劳动者自行承担主要责任，用人单位承担次要责任。

5、 已经离职的员工是否可以要求补缴社保？达到法定退休年龄的职工能否要求补缴社保？

答：员工与单位的劳动关系存续期间，单位没有给员工缴交社保的，员工可以要求单位补缴。关于员工社保补缴的年限，到目前为止，还没有国家层面的法律法规进行补缴年限界定和规则制定。

 

6、 员工入职时参保了其他保险，但发生工伤时要求单位赔付，公司需要承担什么责任？

答：商业险不能替代伤险，公司仍要承担工伤保险责任。

理清商业保险和工伤保险关系的关键是对两者的性质以及设立目的进行评析，这也是处理本案的关键所在。现在我们对这两种不同性质的保险进行评析：　首先，从人身意外保险的性质看公司的投保行为。根据《保险法》的相关规定，商业保险是社会保险的补充，是投保人在自愿的基础上对自己未来风险的一种防范手段，具有任意性、补充性。另外，人身意外保险和投保对象人身具有不可分性，由于其是以人身伤害为保险利益实现前提，所以受益人也具有严格的限制，受益人只能是被保险人或被保险人同意的人，法律不允许以他人伤害为自己利益的期待，所以从法律上看，本案的人身意外保险的最终受益者只能是王某，公司只有在赠与保险的情况下才具有合法投保人身份。

其次，从工伤保险的性质看国家对人权的保护。我国劳动法规定的工伤保险是社会保障体系的有机成分，是国家对劳动者基本权利保障的重要机制，《工伤保险条例》开篇规定，用人单位有缴纳工伤保险的义务，所以工伤保险具有强制性。国家强制用人单位缴纳工伤保险，是劳动者在事故发生后及时、有效地得以救治的保障，是劳动者生存权、健康权得以实现的保障，同时，在一定程度上也分散了用人单位的风险，有利于各类企业的正常生产，不致因事故的发生使企业陷人瘫痪。

综上，商业保险具有任意性、补充性，然而工伤保险具有强制性，两者的不同性质决定了这是两个不同的保险范畴，两者有着不同的功能，当然可以重叠享受。所以，仲裁机构裁决，公司为职工购买的人身意外保险属公司自愿给予职工的福利待遇，其与工伤保险具有不同性质且不能混淆。为减少发生工伤时，单位能减少应付赔偿的金额，在实践中，有不少单位通过购买雇主责任险来分担风险。

7、 员工上班的时候已经有患病情况，下班回宿舍后严重发病，并在四十八小时之内经抢救无效死亡的能否认定为工伤？

答：第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

 

8、 上下班途中骑电动车与电动车相撞，以及电动车与机动车相撞能不能认定工伤？

答：《道路交通安全法》的规定便知。
第一百一十九条规定“ 本法中下列用语的含义：
…
(二)“车辆”，是指机动车和非机动车。
(三)“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。
(四)“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。
(五)“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”

故，交通事故不只是指机动车，非机动车也属于车辆。根据工伤保险条例的规定，在上下班路上发生非本人主要责任的交通事故的属于工伤。不过，在工伤认定机构认定工伤时，会要求提供交通事故认定书的。

 

9、 员工在下班（加班）后吃完饭、冲完凉回家路上发生非本人主要责任的交通事故是否能认定工伤？或者下班后买完菜接完孩子回家路上发生非本人主要责任的交通事故能否认定工伤？

答：下班的路线是否合理？

“上下班途中”的合理时间如何界定？

根据《工伤保险条例》第十四条的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。    但在如何判定“上下班途中”工伤认定方面，司法实践中遇到的具体情况却是千奇百怪、纷争不断。    一、最高法院如何认定“上下班途中”？    最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)，明确了4种情形属于“上下班途中”，应认定为工伤。    (一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；    (二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；    (三)从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；    (四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。